פסק-דין בתיק ע"א 361/00

המשנה לנשיא (בדימ') א' מצא:

           המערער 1 (המערער), תושב ג'נין, תבע מן המשיבים לפצותו בגין נזקי גוף קשים שנגרמו לו כתוצאה מפגיעת קליע שחדר לראשו. בתביעתו, שבעיקרה הופנתה נגד המדינה (המשיבה 2), ייחס המערער את ביצוע הירי למשיב 1 (סרן יואב). המערער 2, שהוא אביו של המערער, תבע לפצותו בגין הוצאות והפסדים שהוסבו לו עקב הפגיעה בבנו. בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה, ומכאן הערעור שלפנינו.

2.        ביום 7.7.1991 בשעות אחר הצהרים הובא המערער, כשהוא פצוע בראשו, לבית-החולים בג'נין. בשל חומרת פציעתו הועבר המערער, עוד באותו הערב, לבית-החולים ברמאללה. משם הועבר לבית-החולים הדסה עין-כרם בירושלים; ולאחר שנערכו לו בדיקות מקיפות הוחזר המערער, למחרת היום (8.7.1991), לבית-החולים ברמאללה להמשך האשפוז והטיפול.

           לבית-החולים בג'נין הובא המערער על-ידי בן-דודו, בהאא חמדאן סעיד (בהאא). מקץ יומיים (ביום 9.7.1991) התייצב במשטרת ג'נין אחיו של בהאא - עלאא חמדאן סעיד (עלאא) - ודיווח על אירוע שהתרחש יומיים קודם לכן ושבו נפגעו מירי - עת נסעו יחדיו במכונית - בן-דודו (המערער), שנפצע באורח קשה, ואחיו (בהאא), שנפצע באורח קל. עלאא הביא לתחנת המשטרה את המכונית שבה, לפי הנטען, נסעו המערער ובהאא בעת שנפגעו. השוטר נחלה בשארה, שרשם את הודעתו של עלאא, בדק את המכונית (מסוג אופל בצבע כתום). שמשת החלון האחורי הייתה מנופצת, בשמשת החלון הקדמי ובמסעד הראש של המושב שלימין הנהג ניכרו סימני פגיעה, ועל המושב האמור ובסביבתו נראו כתמי דם. מאחר ועלאא, שלא נכח באירוע, לא ידע לספר את פרטיו, ביקשו השוטר בשארה להפנות למשטרה את אחיו, בהאא, למסירת עדות. נראה שבזמן ביקורו של עלאא בתחנת המשטרה לא היה במקום מומחה לזיהוי פלילי. מטעם זה - כך לדברי עלאא - התבקש על-ידי השוטר בשארה לצלם את סימני הפגיעה במכונית. עלאא נטל אפוא את המכונית ולמחרת ביקורו במשטרה צילם את סימני הפגיעה במכונית, ככל שהשוטר בשארה הורהו לעשות. את התצלומים מסר למשטרה ואילו את המכונית מסר לתיקון. המערער, שלנוכח חומרת פציעתו לא היה מסוגל לספר דבר על קורות האירוע, לא התייצב במשטרה למסירת עדות; ואילו בהאא - שבאמצעות אחיו, עלאא, הוזמן להתייצב במשטרה למסירת עדות - בא למשטרה ומסר את גרסתו רק ביום 13.10.1991, היינו יותר משלושה חודשים לאחר יום האירוע.

3.        תביעת המערער נסמכה על גרסתו בחקירה של בהאא, שעליה חזר בהאא בעדותו במשפט. בהאא סיפר, כי ביום 7.7.1991 סמוך לשעה 18:00 אסף במכוניתו את המערער במרכזה של ג'נין והסיעו ברחוב אלמוחאטה לכיוון ביתם בוואדי בורקין. בהתקרבם לצומת הסמוך לבניין הממשל האזרחי (המכונה "צומת מחנה הפליטים") חלפו על פני מספר חיילים שעמדו ליד ג'יפ שחנה בצד הדרך. סמוך לאחר מכן נורו לעבר המכונית, מאחור, מספר יריות. כתוצאה מהירי נופצה השמשה האחורית של המכונית. המערער (שישב במושב שלימינו) נפצע קשה בראשו, ואילו הוא נפצע באורח קל (ככל הנראה מפיזור שברי הזכוכית). לדבריו, המשיך בנסיעתו וחצה את הצומת בכוונה להביא את המערער לביתו של רופא. אך בדרכו פגש את הרופא והלה הורה לו לשוב על עקבותיו ולהסיע את המערער לבית-החולים; וכך עשה. לדברי בהאא, באזור הצומת לא הייתה כל התרחשות יוצאת-דופן. הדרך שלפניו הייתה פתוחה והחיילים שעל-פניהם חלף בנסיעתו לא עיכבוהו. בתביעה נטען, כי המערער נפגע מירי של קליעי פלסטיק. ביצוע הירי יוחס בתביעה לסרן יואב, מפקד הכוח שניצב בצומת. לגרסת התביעה, המדובר בירי רשלני לעבר מכונית, שנעה בכביש לתומה ושנוסעיה לא היו מעורבים בשום פעילות שעלולה הייתה לסכן את החיילים. לפי הנטען, היה זה ירי שבוצע ללא סיבה סבירה, ללא התראה מוקדמת כלשהי ובניגוד להוראות הפתיחה באש שעל-פיהן היו החיילים מצווים לנהוג. זולת בהאא הובא מטעם התביעה עד נוסף, חאלד פרחאתי, אשר סיפר כי במועד האמור, בשעה 17:00-16:30 לערך, החנה את מכוניתו בקירבת ביתו, הסמוך לצומת מחנה הפליטים. לפתע שמע שתיים או שלוש יריות. בשלב זה הבחין במכונית מסוג אופל בצבע כתום, שנעה לכיוון ואדי בורקין, כשבמושב שליד הנהג ישב אדם (בדיעבד זיהה כי היה זה המערער) ודם זב מראשו. כיוון שהמכונית המשיכה בנסיעתה וחצתה את הצומת, לא יכול העד, לדבריו, לסייע לפצוע. לפיכך פנה לדרכו ונכנס לביתו. גם לדידו של העד פרחאתי - כמו לגרסתו של בהאא - בשעת הירי לא הייתה בסביבת הצומת כל התרחשות יוצאת-דופן.    

           המשיבים כפרו בגרסת המערער. הם לא חלקו כי סרן יואב ושניים-שלושה מחייליו אכן פעלו ביום האירוע בצומת האמור, בפיזור התפרעות אלימה, וכי במהלך הפעילות הזאת ירה סרן יואב מספר קליעי פלסטיק. אלא שעל-פי גרסתם האירוע שבו מדובר הסתיים לא יאוחר מן השעה 17:00, ובמהלכו של אירוע זה סרן יואב (ואיש מחייליו) לא ירה לעבר מכונית כלשהי, שכלל לא עברה ואף לא יכלה לעבור בצומת, בשל היותו חסום לחלוטין. על-פי התיאור שסרן יואב וחייליו מסרו בעדויותיהם במשפט, הם הגיעו למקום בג'יפ, בשעה 16:00 לערך, בעקבות דיווח על ירי מכיוון מחנה הפליטים. בהגיעם לצומת נתקלו בהתקהלות של מאות צעירים, שהתגודדו בסביבת המסגד הסמוך למחנה והבעירו צמיגים ומכלי אשפה. משהופיעו החיילים רגמו אותם המתפרעים באבנים והשליכו לעברם ברזלים ובקבוקי תבערה. לאחר שהחנו את הג'יפ בכניסה לצומת, וחסמו בכך את הדרך למעבר כלי-רכב, ניסו החיילים לפזר את המתפרעים באמצעים המקובלים לפיזור הפגנות אלימות, בהשלכת רימוני הלם וכנראה גם רימוני גז. כיוון שההמון המשיך להתפרע, פקד סרן יואב על אחד מחייליו לירות שני כדורי גומי לעבר מתפרעים שהסתתרו מאחורי חביות שניצבו בקירבת שפת הכביש. משגם אמצעי זה לא הרתיעם, ירה סרן יואב (ברובה 16M) כמה קליעי פלסטיק, שהשימוש בהם הותר על-פי הפקודות לקצינים בלבד. להערכתו ירה כשבעה או שמונה כדורים, בירי בודד, שכוון לעבר רגליהם של מי שנראו בעיניו כראשי ומעודדי המתפרעים. על גרסתו בנקודה זו חלק בעדותו החייל שבפקודת סרן יואב ירה כדורי גומי לעבר מתפרעים שהסתתרו מאחורי החביות. הלה העיד, כי ירי הפלסטיק שבוצע על-ידי סרן יואב כוון, בין היתר, גם לעברן של אותן חביות. על-כל-פנים, סרן יואב וחייליו כפרו מכול וכול בביצוע ירי לעבר מכונית כלשהי. עם בואם למקום ההתרחשות, הסבירו, חסמו את הצומת למעבר כלי-רכב; ובזמן שבו סרן יואב ירה כדורי פלסטיק לעבר המתפרעים היה הצומת חסום לחלוטין. הם כלל לא ראו מכונית שנעה ברחוב אלמוחאטה בכיוון לצומת, ולדעתם אף לא ייתכן כי מכונית כלשהי יכלה להיכנס לצומת בזמן האירוע, בשל היותו חסום. לחלופין טענו המשיבים, כי אף אם יימצא שהמערער נפגע מקליע פלסטיק שנורה על-ידי סרן יואב, הרי שהירי לא היה רשלני. עוד טענו, כי הירי בוצע במסגרת פעולה מלחמתית של הצבא, ולפיכך אין להטיל עליהם אחריות בנזיקין לתוצאותיו.

4.        בית-המשפט המחוזי קיבל את גרסתו של סרן יואב. בפסק-דינו נקבע, כי ירי כדורי הפלסטיק על-ידיו בוצע במסגרת פעולה שמטרתה הייתה לפזר התפרעות המונית קשה שהחלה בין השעות 15:30 ו-16:00 וארכה כשעה. במהלכה של פעילות זו היה הכביש חסום, באופן שלא איפשר מעבר כלי רכב בשטח הצומת, והירי של כדורי הפלסטיק כוון לעבר רגלי המתפרעים, שהתקדמו לקראתו מכיוון המסגד של מחנה הפליטים שהוא שונה מכיוון הכביש. משמע כי המערער, שפגיעתו יוחסה לשעה 17:30 או 18:00 לערך, בהכרח נפגע באירוע אחר שפרטיו לא התבררו. יצוין כי המערער, שנפגע באורח קשה, לא היה מסוגל להעיד. גרסת התביעה סמכה אפוא בעיקר על עדותו של בהאא, שלפי הנטען נהג במכונית בעת האירוע. אלא שבית-המשפט דחה את גרסתו של בהאא, ביחס לנסיבות שבהן נפגע המערער. לא רק השעה, שבה לפי עדותו נגרמה הפגיעה, לא התאימה לשעת פעילותם של סרן יואב וחייליו. גם טענות עובדתיות אחרות שעליהן סמכה התביעה - שעניינן בשאלות כמה כדורים פגעו במכונית ומאיזה מרחק נורו, וכלום הקליע שחדר לראשו של המערער אכן היה קליע פלסטיק - עוררו מחלוקת בין המומחים הרפואיים והמומחים לבליסטיקה שהעידו במשפט. בראשו של המערער אובחנו פצע כניסה ופצע יציאה של קליע, אך צילומי רנטגן ו-C.T. שבוצעו למערער העידו כי נותרו בראשו רסיסי מתכת. שלושה רופאים שהגישו חוות-דעת על מצבו של המערער - בכללם קצין הרפואה האוגדתי שבדק את המערער בבית-החולים - ייחסו ממצא זה לפגיעת קליע פלסטיק. קליע כזה מכיל גם חלק מתכתי והרופאים העידו כי ניסיונם לימדם שקליע פלסטיק החודר לגולגולת מתפרק לרסיסים. אולם מומחה המשטרה לזיהוי פלילי בתחום הבליסטיקה, שחיווה את דעתו מטעם המשיבים, גרס שקליע פלסטיק, גם כאשר הוא חודר לגולגולת, אינו מתפרק אלא נותר מיקשה אחת. לאחר שהתייחס לעמדות המומחים, מזה ומזה, קבע בית-המשפט, כי המערער כשל בהוכחת טענתו כי מקור חלקיקי המתכת שנותרו בראשו הוא בפגיעת קליע פלסטיק.

           זאת ועוד: בהאא העיד, כי הירי לעבר מכוניתו החל לאחר שכבר התרחק ממקום עמידתם של החיילים כדי 120-100 מטר לערך. בתצלומי הנזק למכונית, שכזכור בוצעו על-ידי עלאא, נראו שבעה סימני פגיעה בחלק האחורי של מסעד הראש של המושב שלימין הנהג. מקור הפגיעות עורר מחלוקת בין מומחי הצדדים. המומחה לבליסטיקה, שהעיד מטעם המשיבים, קבע כי הסיכוי שקליעי פלסטיק, שנורו מטווח כזה לעבר רכב נוסע, יחדרו למשענת הראש של המושב, הוא אפסי; ואילו המומחה לקליעה של משטרת ישראל, שאף הוא העיד מטעם המשיבים, קבע כי המקבץ של שבע פגיעות סמוכות אינו מתיישב עם ירי של כדורים בודדים לעבר מכונית נוסעת. המומחה מטעם המערער סבר, כי את סימני הפגיעה במשענת הראש ניתן לייחס לרסיסי זכוכית שהועפו קדימה עם ניפוץ השמשה האחורית של המכונית, כתוצאה מפגיעת קליע שנורה לעברה ממרחק. ואולם המומחה מטעם המשיבים הסתייג מן האפשרות הזאת.

5.        מכוניתו של בהאא לא נבדקה על-ידי מומחי מז"פ. עדויות המומחים במשפט התבססו על סיפור קורות האירוע, כפי שתואר על-ידי בהאא, ועל תצלומי סימני הפגיעות במכונית שבוצעו על-ידי עלאא. המומחה מטעם המערער הלין בעדותו על כך ש"החוקרים באירוע הנדון לא השתמשו בשיטות מדעיות שיגרתיות המשמשות לחקירת אירועי ירי במשטרת ישראל ובמצ"ח". לטענתו, "אילו בוצעו חלק מהבדיקות המקובלות, ניתן היה לאשש או לסתור את הגרסאות שבמחלוקת". בהתייחסו לדברים אלה ציין בית-המשפט, כי "יש הרבה מן האמת בגישה זו של המומחה". עם זאת קבע בית-המשפט, כי המערער כשל בהוכחת טענותיו לעניין נסיבות האירוע שבו נפגע. בהסתמכו על חוות-דעתו של המומחה לבליסטיקה מטעם המשיבים קבע בית-המשפט כי ממצאיהם הלכאוריים של הרופאים, כי רסיסי המתכת שנותרו בראשו של המערער מקורם בקליע פלסטיק, אינם חד-משמעיים. ולאחר שניתח את הערכות המומחים לבליסטיקה קבע, כי על יסוד הנתונים ה"שבריריים" העולים מן התצלומים ניכרו בין המומחים הבדלי גישות לגבי מקור, סוג ומספר הפגיעות, וכי על יסוד גישות אלו "קשה לתמוך או לסתור את גרסת התביעה". מסקנתו הכוללת של בית-המשפט הייתה, אפוא, כי המערער לא הוכיח כי נפגע במקום, בשעה ובאופן שנטענו בתביעתו.

           אחיזה נוספת לסברתו, כי אפשר שהמערער נפגע באירוע אחר, נמצאה לבית-המשפט בסיכום מחלתו של המערער בבית-החולים הדסה עין-כרם בירושלים. במסמך זה, שנערך על-ידי הרופא ד"ר צבי ישראל, נאמר, כי המערער אושפז בבית-החולים מיום 2.7.1991 ועד ליום 8.7.1991. בית-המשפט היה אמנם ער לכך, שבכל הממסכים הרפואיים האחרים שהוצגו במשפט, וכן גם ביומן המבצעים שערך הצבא, יוחסו פגיעתו ותחילת אשפוזו של המערער (בבית-החולים בג'נין) ליום 7.7.1991. עם זאת ציין בית-המשפט, כי "אם אכן תיאור המועדים במסמך הרפואי האמור [קרי: סיכום המחלה שהוצא על-ידי בית-החולים הדסה] הינו נכון ואינו בבחינת טעות טכנית גרידא ברישום התאריך, כי אז מועד פגיעתו של [המערער] קדם ב-5 ימים למועד הנטען בתביעה, ומדובר אז במקור פגיעה מרוחק לחלוטין מזה הנטען בתביעה". את האחריות למחדל להבהיר עניין זה הטיל בית-המשפט על המערער, בציינו כי "התביעה הייתה בוודאי ערה לאי התאמה בסיסית זו ולא הציעה לכך הסבר, ואף לא ביקשה תיקון והבהרה מרושם המסמך הרפואי, ד"ר צבי ישראל". בית-המשפט הוסיף, כי אמנם ייתכן כי לאי-ההתאמה במועד אשפוזו של המערער אין לייחס משמעות מהותית, אלא ש"על רקע סתירות ואי התאמות אחרות, מתחדדת השאלה מדוע נרשם במסמך רשמי מבית החולים הדסה כי [המערער] היה מאושפז שם 6 ימים, וכי תחילת האשפוז 5 ימים לפני תאריך הפגיעה הנטען". בהסתמכו על כלל התמיהות שמצא בגרסה העובדתית שעליה סמכה תביעת המערער, לא שלל בית-המשפט את האפשרות שהמערער נפגע בנסיבות שונות לחלוטין מאלו שתוארו בתביעתו; כגון שנפגע בעימות עם מי מתושבי המקום.

           לחלופין, הוסיף בית-המשפט וקבע, כי אפילו היה המערער מוכיח כי נפגע מכדור פלסטיק שנורה על-ידי סרן יואב, רואה היה לדחות את התביעה בשל היעדר רשלנות. בית-המשפט שוכנע, כי בהתעמתו עם מאות מתפרעים, שהשליכו לעברו אבנים, ברזלים ובקבוקי תבערה, נקלע הכוח שבפיקודו של סרן יואב למצב של סכנת חיים ממשית. במצב דברים זה, ירי מבוקר של מספר כדורי פלסטיק, שבוצע מבעד לכוונת הרובה לעבר רגליהם של ראשי המתפרעים, היה מעשה סביר שעלה בקנה אחד גם עם הוראות הפתיחה באש. מי שהתרשל, בנסיבות המתוארות, אינם החיילים אלא דווקא בהאא והמערער שנכנסו במכוניתם לאזור ההתפרעות ובכך חשפו את עצמם לסכנת פגיעה אקראית. לנוכח מסקנותיו המצטברות, כי המערער כלל לא הוכיח את הנסיבות שבהן נפגע, ואף לא הוכיח כי ביצוע הירי על-ידי סרן יואב - בהנחה שירי זה הוא אשר פגע בו - היה רשלני, נמנע בית-המשפט המחוזי מלדון בטענת המשיבים, כי המעשה שעליו סמך המערער את תביעתו היווה "פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל", שעל-פי סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952, אין המדינה אחראית עליו בנזיקין.

6.        בסיכומיו לפני בית-המשפט המחוזי טען המערער, כי במחדלה להעביר את המכונית לבדיקתם של מומחי מז"פ הסבה לו המשטרה נזק ראייתי, שדי בגרימתו כדי להעביר לשכמה של המדינה את נטל השכנוע להיעדר אחריותה לפציעתו. אף שטענה זו לא נכללה בכתב-תביעתו של המערער, אלא הועלתה על-ידיו לראשונה בשלב סיכומי הטענות, דן בה בית-המשפט המחוזי לגופה ופסק לדחותה. בפסק-דינו נקבע, כי לכלל הנזק הראייתי אין תחולה בענייננו. ראשית, מאחר ותחולת הכלל האמור מוגבלת למקרה שבו חדל הנתבע מלתעד אירוע שחלה עליו חובה לתעדו, ואין להחילו על מקרה שבו המשטרה לא מיצתה את חקירתה; ושנית, מאחר ונסיבות הבאתה של המכונית למשטרה עוררו חשד היכול להסביר את מידת הרצינות שבה התייחסה המשטרה לעצם התלונה. שורש החשד טמון היה בכך, שהמכונית הובאה למשטרה - אף זאת, כאמור, רק יומיים לאחר האירוע - דווקא בידי עלאא, שכלל לא נכח באירוע עצמו, בעוד שבהאא (חרף היותו האדם היחיד היכול לתאר את קורות האירוע) לא התייצב כלל למסירת הודעה במשטרה ועד למתן עדותו במשפט כבש את גרסתו.

7.        בגדר ערעורו ביקש המערער להגיש שתי ראיות נוספות: האחת, העתק מהודעתו של בהאא בחקירת המשטרה, וזאת במטרה לסתור את הנחת בית-המשפט המחוזי כי בהאא כלל לא מסר הודעה בחקירה; והשנייה, תעודת שחרור מתוקנת מן האשפוז בבית-החולים הדסה, המעידה כי אשפוזו בבית-החולים האמור החל ביום 7.7.1991 (ולא ביום 2.7.1991, כפי שנרשם בטעות במסמך הרפואי שערך ד"ר צבי ישראל). באת-כוח המשיבים לא התנגדה להגשת הודעתו בחקירה של בהאא, אך התנגדה להגשת תעודת השחרור המתוקנת של בית-החולים הדסה. לעניין זה טענה, כי לנוכח אי הבהירות שהותירו ראיות המערער ביחס לנסיבות שבהן נפגע, ובהיעדר הסבר מניח את הדעת לעניין פשר הטעות שלטענתו נפלה במסמך הרפואי שערך ד"ר ישראל, אין להתיר למערער להגיש ראיה חדשה לעניין מועד אשפוזו. אך יצוין כי עוד בטרם הגיע הערעור לשמיעה, המציא המערער מסמכים נוספים המסבירים את פשר הטעות שנפלה במסמך הרפואי המקורי. בבקשת המערער להגשת ראיות נוספות טרם ניתנה החלטה; ובטרם אדרש לטענות שהעלה המערער בערעורו אקדים ואתייחס לבקשתו להצגת ראיות נוספות.

           דעתי היא כי יש לקבל את הבקשה על שני חלקיה. מן העיון בנימוקי פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ניתן, לכאורה, להתרשם, כי בגיבוש הכרעתו לדחות את תביעת המערער ייחס בית-המשפט משקל לכל אחת משתי הנחותיו הבאות: האחת, כי בהאא לא התייצב כלל בחקירת המשטרה; והשנייה, כי האמור בתעודת שחרורו של המערער מן האשפוז בבית-החולים הדסה, אם אינו בבחינת טעות טכנית גרידא, תומך באפשרות כי המערער נפגע מן הירי באירוע שהתרחש חמישה ימים קודם למועד שנטען בתביעתו. בנסיבות העניין, ולנוכח חומרת הפגיעה שהוסבה למערער, נראה לי כי יהיה זה נכון, ואף צודק, לקבל את הראיות הנוספות. מן העיון באמרתו בחקירה של בהאא, שבאת-כוח המשיבים לא התנגדה להגשתה, עולה, כי אף שהתייצב לחקירה יותר משלושה חודשים לאחר מועד האירוע, הרי שאת גרסתו ביחס לקורות האירוע - אותה מסר בעדותו במשפט - הקדים בהאא ומסר עוד בשלב החקירה. תעודת השחרור המתוקנת של המערער מבית-החולים הדסה, שהוצגה לפנינו, מעידה בבירור כי המערער אושפז בבית-החולים (על-פי הפניית בית-החולים ברמאללה) ביום 7.7.1991 ולאחר הבדיקות שנערכו לו הוחזר, למחרת היום, לבית-החולים ברמאללה להמשך הטיפול. בתעודת עובד ציבור, ערוכה כדין, העידה מנהלת המחלקה לרשומות רפואיות של בית-החולים הדסה, כי במועד קבלתו של המערער הודפס בסיכום מחלתו, בטעות, כי קבלתו חלה ביום 2.7.1991, בעוד שבפועל התקבל בתאריך 7.7.1991.

8.        בערעורו הלין המערער על כי בית-המשפט המחוזי החמיר עמו יתר על המידה בשל אי-דיוקים כאלה ואחרים שנפלו במסכת ראיותיו, בעוד שלאי-דיוקים בהם לקו עדויותיהם של סרן יואב והחיילים נמנע מלייחס חשיבות. כן שגה בית-המשפט בקביעתו שבהאא כלל לא התייצב לחקירה במשטרה ולא מסר בה את גרסתו, וכן גם בהנחותיו כי אפשר שהמערער נפגע במועד ובמקום שונים מאלה שנטענו על-ידיו. המערער חזר אפוא וטען, כי האירוע שבו נפגע התרחש כמתואר בעדותו של בהאא. לביסוס טענה זו סמך, בין היתר, גם על מסקנות חקירתה של מצ"ח, שלפיהן נמצא יסוד לייחס לסרן יואב את ירי הקליע שפגע במערער. בנוסף טען המערער, כי במחדלה לבדוק כראוי את סימני הפגיעה במכונית הסבה לו המשטרה נזק ראייתי; שכן אילו נבדקה המכונית בידי מומחה, קרוב להניח כי היה בידו להראות כי נפגע מכדור פלסטיק שנורה מנשקו של סרן יואב. בנסיבות אלו, טען, עבר הנטל לשכמה של המדינה לסתור את הגרסה, בדבר הנסיבות שבהן נפגע, שעליה ייסד את תביעתו. נזק ראייתי נוסף - טען המערער - נגרם לו בכך שבמהלך חקירת האירוע על-ידי מצ"ח נטלו החוקרים מבית-החולים בו אושפז את צילומי הרנטגן וה-C.T., אשר לא הוחזרו ובעת ניהול המשפט שוב לא ניתן היה למוצאם.

           המשיבים תמכו את יתדותיהם בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. המערער, טענו, כלל לא הוכיח כי נפגע מכדור שנורה על-ידי סרן יואב. כן לא הוכיח כי ירי כדורי הפלסטיק, שבוצע על-ידי סרן יואב, היה רשלני. בית-המשפט אמנם שגה בהנחתו כי בהאא לא מסר עדות בחקירת המשטרה. אך משהוברר כי בהאא התייצב במשטרה למסירת עדותו יותר משלושה חודשים לאחר יום האירוע, אין בהנחתו המוטעית האמורה של בית-המשפט כדי לגרוע מצדקת קביעתו שבהאא כבש את עדותו. המשיבים חלקו על טענות המערער גם לעניין תחולת כלל הנזק הראייתי; הן על יסוד הנימוקים שנכללו בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי והן על רקע הנסיבות המיוחדות ששררו באזור יהודה ושומרון בתקופת האינתיפאדה (שבינתיים היתוסף לה התואר "הראשונה"). לעניין זה הוסבר, כי בשל עומס האירועים שהתרחשו באזור בתקופה האמורה, ואשר רבים מהם הצריכו עריכת בדיקות מז"פ מדי יום, ובשל הקשיים והסכנות שהיו כרוכים בביצוע הבדיקות בשטח עוין, נאלצה המשטרה להגביל את בדיקותיה למקרים היותר קשים, בעיקר כאלה שהסתיימו בגרימת מוות. בנטילת הצילומים הרפואיים מבית-החולים לא היה משום גרימת נזק ראייתי, שכן הללו נדרשו להשלמת חקירת מצ"ח, שנערכה בהוראת פרקליט צבאי, והועמדו לעיון הרופאים שהעידו במשפט. המשיבים אף חזרו ועמדו על טענתם - שבה נמנע בית-המשפט המחוזי מלהכריע - כי המעשה שבעטיו נתבעו לפצות את המערער היה "פעולה מלחמתית", שעל ביצועו חסינה המדינה מפני חיוב בנזיקין.

9.        משבא הערעור לפנינו לראשונה, בישיבת יום 10.10.01, הסכימו באי-כוח הצדדים להצעתנו, כי הדיון בערעור יושהה עד לאחר מתן פסק-דין בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, שבו הועמדה להכרעה לפני הרכב מורחב השאלה מהי "פעולה מלחמתית". פסק-הדין בפרשת בני עודה ניתן ביום 20.3.02 (ראו: ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1). בעקבות זאת הגישו בעלי-הדין סיכומי טענות משלימים. המשיבים נאחזו בפסק-הדין בפרשת בני עודה כאסמכתה התומכת בעמדתם. לעניין זה טענו כי ממצאי פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, בדבר חומרת הסכנה שבה נמצאו החיילים בעת שהותקפו על-ידי המון המתפרעים, תואמים לקריטריונים שנקבעו בפרשת בני עודה להגדרת פעילות של הצבא כפעילות מלחמתית. המערער טען לעומתם, כי מעדויות החיילים עצמם ניתן להסיק כי הפריזו בתיאוריהם על אודות היקפו של האירוע וחומרת הסכנה שבה הועמדו. לטענתו, אילו נכון היה כי הותקפו על-ידי מאות מתפרעים, שיידו לעברם אבנים, ברזלים ובקבוקי תבערה, הדעת הייתה נותנת כי לא יסתפקו בירי של שני כדורי גומי ושמונה כדורי פלסטיק; וממיעוט האמצעים שבהם השתמשו מתחייבת, לדעתו, המסקנה כי ההתפרעות שבגללה נזעקו לבוא לצומת מחנה הפליטים הייתה הרבה יותר מינורית מזו שתיארו, וכי המשימה אשר הוטלה עליהם לא חרגה מגדרה של משימת שיטור רגילה.

10.      בשלב העיון ביקשנו מבאי-כוח הצדדים להשלים את סיכומיהם בשאלת היקף תחולתה של דוקטרינת הנזק הראייתי, הן בפן הראייתי-דיוני שלה והן בפן הנזיקי-מהותי. בא-כוח המערער חזר בסיכומיו המשלימים על עיקרי טענותיו. לדידו, על המשטרה וכן על מצ"ח - אשר טיפלו בחקירת האירוע - חלה חובה לבדוק, בעזרת מומחי מז"פ, את סימני הפגיעה במכוניתו של בהאא. במחדלם לבצע בדיקה כזאת הסבו למערער נזק ראייתי, שהתבטא בגריעת יכולתו לבסס בעזרת ממצאים אובייקטיוויים את גרסתו, כי נפגע בראשו מירי של קליע פלסטיק שנורה על-ידי החיילים במקום ובנסיבות שתוארו בעדותו של בהאא. נזק ראייתי נוסף נגרם למערער, לטענתו, בנטילתם מתיק החקירה של צילומי רנטגן ו-C.T. שבוצעו לו בבית-החולים.

           באת-כוח המשיבים כפרה בתחולת הדוקטרינה של נזק ראייתי על ענייננו. היא הודתה שהדוקטרינה עשויה לחול לא רק על מחדלי תיעוד בלבד, כפי שסבר בית-המשפט המחוזי, אלא גם על מחדל רשלני מסוג אחר. עם זאת טענה, כי אין להחיל דוקטרינה זו על מחדל חקירתי של המשטרה אשר לא פגע ביכולתו להתגונן של החשוד שכלפיו כוונה החקירה, אלא פגע ביכולתו של מי שנפגע מן העבירה להוכיח, בהליך אזרחי, את קורות האירוע שבו נפגע. בענייננו, מכל מקום, אין לייחס את אי קיומה של בדיקת מז"פ למחדל רשלני של המשטרה או של מצ"ח. ומשדחה בית-המשפט המחוזי את גרסת עדי התביעה, ביחס לנסיבות האירוע שבו נפגע המערער, והעדיף על פניהן את גרסתם של סרן יואב וחייליו, אף לא התקיים בענייננו מצב של "תיקו ראייתי", שקיומו מהווה תנאי נוסף - על-פי הפן הראייתי-דיוני של הדוקטרינה - להעברת נטל השכנוע לשכמו של הנתבע.